指导案例6号，最高人民法院审判委员会讨论通过，2012年4月9日发布。

不同的地方在于司法审查的法律效力高度，以及司法权享有的强弱。（五）本基本法规定之其它案件。

由于翻译的原因，称呼不太一致，有的翻译为联邦高等法院，有的翻译为国事法院，施密特在《宪法的守护者》中用的是国事法院，因此，国事法院可能比较准确。根据《立法法》规定公民个人享有审查建议的权利，这似乎具有一点司法审查的味道，但是仍然处于立法机关自我审查的范畴，任何一级法院并不享有司法审查的权力。另一方面，由于人们的脑海中还残留着为了宪法而与政府奋战百年的现象，因此，人们也就不会在行政权的范畴里寻找宪法的守护者{7}，因此，守护者必须具备中立性。在布朗案件（Brown v. Board of Education）影响之下，该地教育委员会允许9名黑人学生进人小石城中央高中就读。首先，宪法赋予了守护者规范性中立性和权威性等内在规定性，这是守护者能够承担守护宪法的基础。

为什么是总统而不是《魏玛宪法》第19条规定的国事法院是宪法的守护者？这很大程度要取决于施密特从政治、国家到宪法的逻辑演进关系。在当前制度下，中国可以借鉴法国宪法委员会的人员政治任命方式，其他方面可能借鉴意义不大。（二）关于联邦法律或各邦法律与本基本法在形式上及实质上有无抵触或各邦法律其它联邦法律有无抵触、发生歧见或疑义时，经联邦政府、邦政府或联邦议会议员三分之一之请求受理之案件，（a）关于法律是否符合本基本法第七十二条第二项之要件发生歧见，而由联邦参议院、邦政府或邦议会所提起之案件。

施米特构建的国家是以决断主义政治意义上的强权国家，而不是以宪法（相对宪法）为主导的司法国。在现存宪政结构中，法院都是由全国各级人大产生的，它的政治地位是低于立法机关的，法院系统的人事和财政也受制于同级政府和党委，法院的独立性和中立性无法得到保证，司法公信力会受到很大的质疑，权威性最终也会丧失。而中国宪法监督和法律监督主体的同一性，导致违宪审查和违法审查主体的混同，固然是由宪法规范的原则性和概括性决定的，但更深层次的原因可能在于中国现实政治结构使然只有在对象法规制定机关不修改的情况下，全国人大常委会才会正式启动违宪审查机制，而这才是中国宪法守护者真正发挥作用的时刻。

从人民到宪法再到国家的逻辑过程，清晰地呈现了国家权力的终极来源问题。政治就是区分敌我，区分敌我之后产生的同质型政治共同体就是国家。

宪法守护者通常是由一个特定的机关来担任，是主体的宪法本身内在结构的需要。而设立的宪法委员会和全国人大常委会并列同样的问题也会发生，因为全国人大常委会属于全国人大的常设机构，其宪法地位和全国人大具有同一性。因此，从宪法实施的现实意义来讲，在现存的宪政状态之下，在全国人大之下设立专门的宪法监督委员会（宪法委员会）来担当宪法的守护者是比较合适的。历史上的立法机关、行政机关和司法机关，以及专门的机关都曾经扮演过宪法的守护者。

人民代表大会制度作为一项根本的政治制度，它很好地适应了社会主义国家性质发展的需要，体现了社会主义民主的规定性。在这些守护者之中，典型代表是司法国传统的美国联邦最高法院，以及二战之后《基本法》框架下的宪法法院，它们对本国的宪法实施和监督发挥了特定的实效性，是比较成功的宪法守护者。在现有背景下，法院在中国的违宪审查中处于非常边缘的地位，它们并不能实质性参与守护宪法的进程。如果司法权不同立法权和行政权分立，自由就不存在了。

宪法守护者之所以能够守护宪法，关键在于它具备宪法守护者内在的规定性，这主要体现在以下几个方面：首先，宪法守护者必须具备规范性。实际上，通过契约而获得的人们自由是人们自己赋予自己自由，同时又受到社会共同体的支持公民通过自己自由意志来表达自身，在公意中，每个人既是立法者，又是义务的遵守者，既是统治者，又是被统治者，每个人服从自己的法律才是自由的。

行政官各司其职，但是要受到议事会的制约。但是，这些条款对宪法守护者的规定比较原则和概括，一个突出的问题就是混淆了宪法监督和法律监督的主体。

[2]五长官制是古典斯巴达政治权力的重要组成部门，历史记载其享有广泛权力，其中最引人瞩目的是监督权、司法权和军事权等等。（二）中国宪法守护者完善的路径选择 中国《宪法》第二条规定：中华人民共和国的一切权力属于人民，人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。因此，法院规定性决定了其是最理想的宪法守护者。但是作为规范存在的宪法不可能具有主权，只有实存的东西才能具有主权。在联邦地方法院的努力下，福布斯撤回国民警卫队，但这激起了白人种族主义者的大肆暴动。鉴于此，就不要津津乐道现代宪法不会受到侵犯。

1795年西耶斯主持起草的宪法草案就主张设立元老院（参议院）来审查立法议会通过的法律[15]。审查加盟共和国宪法的合宪性。

而由民众直接选举的总统代表了德国的统一性，最适合担当这个决断者，也最能保证国家同质性。显而易见，美国最高法院的权威是可以通过行政力量来保障的，而中国守护者基本上是没有力量的。

然而从以上宪法规定可以看出，这种区分似乎不明确，好像国务院、地方权力机关和地方行政机关也享有违宪审查的权力。例如，一让某个宪法没有规定的社会利益集团或者某个政党来充当宪法的守护者，首先由于缺乏宪法规范的支持，其合法性和正当性就存在问题。

其中，规范性是前提，中立性是基础，权威性是关键，专业性是保障。近代早期，由于民主力量还没有达到足以彻底消灭专制力量的程度，宪法往往是民主和保守力量妥协的产物，双方经过政治妥协才产生这样的宪法。日本明治时代的《大日本帝国宪法》对于天皇的权力基本上也没有什么约束力。如果司法权和行政权合二为一，法官便握有压迫者的力量。

当然，宪法守护者还应当具备一些其他的属性，但从一般意义上讲，以上属性实乃作为宪法守护者最为关键的因素，只有具备这些品性，才能称之为一个合格的宪法守护者，也必然能真正发挥守护宪法的实际效果。法律意义上的守护者是日常政治之下在场的守护者，而且是宪法通常意义上的守护者。

但是，宪法规范的效力来自何处呢？凯尔森只能将其归结于理论预设性的基础规范，基础规范是一切实在法律效力的终极来源。除此之外，宪法义规定：国务院有权改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章。

理想的守护者还要求宪法守护者的组成人员具备较高的道德境界，良好的道德修养可以使他们恪守法治精神，维护宪法核心价值。1946年第四共和国宪法在总结先前宪政经验的基础上，采取了折衷和有限的司法审查机制，设立专门宪法委员会来行使监督宪法的权力，但是第四共和国的议会共和体政体实际上使得议会的权力得到强化，宪法委员会并没有真正起到守护宪法的作用。

既然都是国家权力，没有必要搞斗争和制约哲学，配合和协调才是主要的。行使行政权的执政官主要由选举的两名执政官、副执政官、财务官、保民官等组成。为什么是总统而不是《魏玛宪法》第19条规定的国事法院是宪法的守护者？这很大程度要取决于施密特从政治、国家到宪法的逻辑演进关系。[18]《1958年宪法委员会机构设置法》规定宪法委员会的职权主要包括：合宪宣告、审查立法事项、对请求不予许可事项的审查、行使选举共和国总统的权力、关于国民议会和参议院议员选举的争议、对全民公决及其宣布结果的监督、宪法委员会在其他情形下提供咨询意见。

例如，瑞士实行由议会、政府和法院共同行使违宪审查权的模式。中国的宪法守护者是全国人民代表大会及其常务委员会，但是，由于全国人大经常处于退场状态，因此，实质上的宪法守护者只能落在其常设机构全国人民代表大会常务委员会身上。

除了构建符合目前宪政秩序的宪法监督委员会（宪法委员会）为守护者之外，还可以借鉴英国以议会为主导，司法机关为辅的弱司法审查模式，构建符合国情的复合式守护者，弱司法审查强调的是法院对立法机关审查的补强，实际上是对议会至上的立法审查模式的一种修正，但司法对于宪法的解释不具有最终权威性，而只是次终性（Judicial Penultimacy） {31}。在中国，香港的违宪审查也借鉴了这种模式，这主要体现在《香港基本法》第一百五十八条对基本法的解释权的规定上，本条涉及全国人大常委会和香港地区法院的复合式审查问题[33]。

在德国不将法院设定为宪法守护者不仅有以上的原因，现实原因是政治体系权衡的结果。各种守护者，不管是单独的还是复合的，其在实际运行中都有利有弊，最好的守护者只存在理想中。

(责任编辑：福州市)